OS ERROS DOS JUÍZES NA APLICAÇÃO DAS PENAS

A parte mais difícil da elaboração de uma sentença (embora seja das mais fascinantes) é a fixação da pena-base de acordo com os ditames do art. 59 do Código Penal brasileiro.

Tal dificuldade tem levado muitos juízes ao cometimento de erros que fatalmente podem ser corrigidos em superior instância.

O seguinte Habeas Corpus por mim impetrado perante o Superior Tribunal de Justiça nos dá ideia da quantidade de erros que um magistrado está sujeito a cometer na dosimetria da pena-base.

Segue o trecho do Habeas Corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Pará julgando uma acusação de estupro:

4. DOSIMETRIA DA PENA – A violação ao art. 59 do Código Penal brasileiro.

Ao fixar a pena base, a Digna Magistrada de 1º grau asseverou (fl. 492):

“Da dosimetria penal: FULANO DE TAL. Atenta as diretrizes estabelecidas nos artigos 59 e 60 da legislação penal, e considerando: 1] a culpabilidade do réu que é do grau máximo, em decorrência do juízo de reprovação de sua conduta criminosa, por ter praticado o ilícito de forma consciente, com intenso grau de censura, de reprovação social de sua conduta, de intensidade dolosa, por sua frieza e premeditação no agir; 2] os bons antecedentes do réu, comprovados pelas certidões acostadas nos autos; 3] a conduta social que pode ser considerada boa; 4] a sua personalidade deturpada, pois abusando de seu posto de trabalho e ainda da de confiança imposta em decorrência desta função, agiu de forma monstruosa; 5] os motivos do crime, totalmente reprováveis, para satisfação de sua lascívia, para dar vazão aos seus mais primevos instintos bestiais; 6] as circunstâncias do crime, ou seja o modus operandi empregado na prática delituosa, reveladores de sua ousadia, sua falta de temor, de sua frieza para fazer os infantes a quedarem-se as suas perversões sexuais; 7] as conseqüências do crime, ou seja, os efeitos de sua conduta, causando prejuízos irreparáveis a higidez psicológica da desafortunada vítima, traumatizando-a, impondo-lhe marcas indeléveis por toda a vida; 8] o comportamento da pequena vítima, que não concorreram para a prática delitiva; Resolvo: Fixar a pena-base em 09 (nove) anos de reclusão”.

Ou seja, fixou o quantum da pena-base próximo da pena máxima.

Na análise da culpabilidade a Meritíssima Juíza afirma ter o recorrente praticado o ilícito de forma consciente. Note-se que, Cezar Bitencourt (Cezar Roberto Bitencourt, Tratado de Direito Penal, Parte Geral, cit., p.553) alerta para o grave e bastante frequente desacerto dos magistrados ao analisarem a circunstância judicial da culpabilidade afirmando que: "o agente agiu com culpabilidade, pois tinha a consciência da ilicitude do que fazia". Ora, se o agente não tivesse agido com culpabilidade não teria sido condenado; ou, da mesma forma, se não tivesse a consciência da ilicitude do que fazia. É errado, portanto, na dosimetria da pena, repetir-se o juízo de constatação da culpabilidade e de seus elementos. De igual forma, não se pode fundamentar o exame da culpabilidade na alegação de que o acusado tenha agido de forma livre e consciente, pois: "o fato de o acusado ter agido livre e conscientemente não pode fundamentar a exasperação da pena-base, pois, se a ação não fosse consciente e deliberada, inexistiria dolo" (TRF da 4ª Região, 7ª Turma: Apelação Criminal nº 2001.04.01.068867-9/RS, Rel. Des. Federal Fábio Rosa, DJU 08/05/2002 e Apelação Criminal nº 2001.04.01.056394-9/RS, Rel. Des. Fed. Fábio Rosa, DJU 06/03/2002)

Afirmou, ainda na análise da culpabilidade, a frieza e premeditação no agir. Em primeiro lugar, não há nos autos nenhuma indicação de que possa ter havido premeditação, pelo contrário, se prevalecesse a versão da vítima, utilizada pela magistrada para fundamentar a condenação, esta teria sido atacada de súbito pelo acusado em razão da casualidade de estar passando por ele. Não se quer discutir os fatos neste remédio constitucional, mas se pode afirmar que a meritíssima juíza, ao dosar a pena, simplesmente deduz, sem nenhuma justificativa que fosse lastreada na fundamentação da sentença, que o réu teria agido com premeditação, sendo que a dosimetria da pena não pode ser baseada em deduções genéricas. Assim entendeu a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, ORDINÁRIO OU DE REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. MAJORAÇÃO DA PENA BASE. ILAÇÕES VAGAS E DESCONTEXTUALIZADAS. FUNDAMENTAÇÃO INADEQUADA. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL CUMPRIMENTO DA PENA. REGIME INICIAL MAIS RIGOROSO. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE MOTIVO LEGÍTIMO. VEDAÇÃO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA REDUÇÃO DAS PENAS. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. A via estreita do habeas corpus não se presta ao revolvimento da matéria fático-probatória, mas permite o exame da legalidade dos fundamentos expressados na dosimetria e na proporcionalidade da majoração da pena. 3. ILAÇÕES VAGAS E DESCONTEXTUALIZADAS sobre a potencial reiteração de condutas delitivas, com supedâneo no valor econômico do objeto da receptação, não constituem fundamento lídimo para majoração da pena-base, devendo ficar no mínimo legal. 4. Em se tratando de réu primário, fixada a pena-base no mínimo legal e ausente qualquer motivo legítimo a justificar uma maior vigilância do Estado no cumprimento da pena, é vedada a fixação de regime inicial de cumprimento da pena mais rigoroso do que o pertinente à pena aplicada.5. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício para reduzir as penas impostas.(STJ - HC: 204779 SP 2011/0091685-9, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 05/06/2014, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/06/2014)

Com relação à frieza, seria atributo a ser analisado quando da averiguação da personalidade do réu e não no quesito de demonstração da culpabilidade. De qualquer forma, ao analisar as circunstâncias do crime, volta-se a falar na frieza do réu, caracterizando inaceitável bis in idem.

Ao analisar a personalidade do recorrente, diz ter abusado de seu posto de trabalho e ainda da confiança imposta em decorrência desta função. Entretanto, mais adiante, aplica a agravante prevista no art. 61, II, g, do CPB, que se refere ao abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão. Portanto, incide em outro bis in idem proibido por direito.

Por outro lado, a circunstância de se cometer um crime no exercício de um cargo ou profissão nada diz respeito à personalidade da pessoa que está sendo julgada. A personalidade que a lei quer que se analise diz respeito ao caráter do delinquente, o retrato psíquico deste, conceito mais afeto à psicologia do que às Ciências Jurídicas.

O certo é que se pode, no mínimo, afirmar que não havendo elementos suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base.

Para esclarecer de forma cabal a questão, transcrevemos parte do voto do Exmo. Sr. Minsitro Felix Fischer no Habeas Corpus nº Nº 121.666 - MS (2008/0259480-0), publicado no DJe de 31/08/2009:

“Por outro lado, observo que a pena-base foi majorada, dentre outras, com base na personalidade do agente, ao argumento de que é voltada a prática de atos delituosos. Ocorre que é lamentável que a personalidade ainda conste do rol das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, pois se trata, na verdade, de resquício do Direito Penal de Autor. Além do mais, dificilmente constam dos autos elementos suficientes para que o julgador (que, de regra, não é psiquiatra e nem psicólogo - não sendo, portanto, expert) possa chegar a uma conclusão cientificamente sustentável. Por conseguinte, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base.

Nesse sentido, o seguinte precedente:

"PENAL. RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. MAUS ANTECEDENTES. NÃO CONFIGURAÇÃO. PERSONALIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA SUA AFERIÇÃO.I - Em respeito ao princípio da presunção de inocência, inquéritos e processos em andamento não podem ser considerados como maus antecedentes para exacerbação da pena-base (Precedentes do Pretório Excelso e do STJ).II - Não havendo elementos suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base (Precedente)." Recurso especial desprovido.(REsp 745530/RS, 5ª Turma, de minha relatoria, DJU de 12/06/2006).”

Destarte, o referido argumento não é suficientemente apto a justificar, no caso, a elevação da reprimenda.”

Com relação aos motivos do crime afirma: “os motivos do crime, totalmente reprováveis, para satisfação de sua lascívia, para dar vazão aos seus mais primevos instintos bestiais”. Isto já integra o próprio tipo delituoso do crime de estupro. Quando o motivo do agente é o normal à espécie delitiva, não pode o Juiz aumentar a reprimenda, tendo em vista que aquele, por ser inerente ao tipo, já possui a necessária censura, prevista, até mesmo, na pena mínima abstrata. Exemplificando: num caso de furto praticado pelo desejo de obtenção de lucro fácil, o Juiz deve entender pelo não recrudescimento da pena em razão desta circunstância judicial, pois, frequentemente, este é o motivo dos crimes de furto (assim como a satisfação da lascívia, nos crimes de estupro; o enriquecimento, nos crimes fiscais…). Os motivos diversos dos normais à espécie delitiva, portanto, é que devem ser valorados pelo Magistrado. Assim, reprise-se, deve o Juiz agir com a máxima cautela para, no exame dos motivos, não incorrer em dupla valoração (bis in idem).

Especificamente com relação à consideração da “satisfação da lascívia” nos crimes de cunho sexual assim tem se manifestado o STJ:

“ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. DOSIMETRIA. PENA BASE. CULPABILIDADE, MOTIVOS E COMPORTAMENTO DAS VÍTIMAS. DESFAVORABILIDADE RESPALDADA EM ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL VIOLADO E NA NEUTRALIDADE DOS ATOS DAS OFENDIDAS. ILEGALIDADE. (...). 1. É ilegal a valoração negativa das circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal com espeque em elementos inerentes ao próprio tipo penal infringido e em dados genéricos. (...) 3. Não constitui fundamento idôneo a respaldar a desfavorabilidade quanto aos motivos do crime, a satisfação da lascívia do agente, eis que inerente à própria tipificação dos delitos sexuais. (...)” (STJ, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 05/02/2013, T5 - QUINTA TURMA)

No que diz respeito às consequências do crime, a sentença assim asseverou: “as conseqüências do crime, ou seja, os efeitos de sua conduta, causando prejuízos irreparáveis a higidez psicológica da desafortunada vítima, traumatizando-a, impondo-lhe marcas indeléveis por toda a vida”. Em primeiro lugar, não há nos autos nenhum laudo psicológico que afirme que a vítima permanece traumatizada a tal ponto, o que faz com que se conclua que tais consequências são mais uma dedução que a meritíssima juíza inclui em sua sentença. Tanto que conclui haver “marcas indeléveis” para toda a vida da vítima, mas não aponta em que peça dos autos se encontra a base para chegar a tal dedução. Caso se argumente que toda vítima de estupro fica com traumas, então seria mais uma consequência inerente do próprio tipo penal, não servindo como um plus para aumentar a pena-base do réu.

Com relação ao comportamento da vítima, a sentença assim deixou dito: “o comportamento da pequena vítima, que não concorreram para a prática delitiva”. Portanto, consignando expressamente tal circunstancia na dosimetria da pena, verifica-se que levou isto em consideração para, também, aumentar a pena-base do réu. Ocorre que tal maneira de dosar a pena, entendendo o comportamento “neutro” da vítima como causa de aumento da pena-base, vai de encontro, também, a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. CONDUTA SOCIAL. PROCESSO EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MORTE DA VÍTIMA. CIRCUNSTÂNCIA INERENTE AO PRÓPRIO TIPO. COMPORTAMENTO NEUTRO DA VÍTIMA. IMPOSSIBILIDADE DE AUMENTAR A SANÇÃO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.1. [...]4. O comportamento da vítima tachado como neutro não pode ser valorado como prejudicial ao acusado.5. Habeas corpus parcialmente concedido para reduzir a pena imposta ao paciente, relativamente ao homicídio, a 12 anos de reclusão, mantidos os demais termos da sentença e do acórdão. (HC n.º 83066/DF, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 25/8/2009 e DJe 14/9/2009).

Por fim, tendo sido admitidos os bons antecedentes e boa conduta social do recorrente, a pena base deveria ter sido fixada próximo ao previsto para a pena mínima. Conforme iterativa jurisprudência dos tribunais:

“A pena-base deve tender para o grau mínimo quando o acusado for primário e de bons antecedentes” (TJMG, JM 128/336).

Dispôs o Acórdão que julgou a apelação:

“Pugna ainda o apelante pela redução da pena base aplicada para o mínimo legal e pela desconsideração das agravantes e afastamento das causas de aumento. As circunstâncias do art. 59 do CP foram sopesadas corretamente, sendo na maioria desfavoráveis ao apelante, o que determina, por conseguinte, a pena base acima do mínimo legal, devendo permanecer a aplicada pelo juízo a quo em 09 (nove) anos de reclusão.”

Estava evidente que o julgado nem havia observado as argumentações do recorrente na sua apelação, e, assim sendo, foi necessária a interposição de embargos de declaração a fim de que a Câmara Julgadora suprisse a omissão e apreciasse a integralidade dos argumentos acima expostos, analisando especificamente cada uma das circunstâncias previstas no art. 59 do CPB para o cálculo da pena base.

O Acórdão que julgou os embargos de declaração assim dispõe:

“EMENTA: (...)6. As circunstâncias do art. 59 do CP foram sopesadas corretamente, sendo aplicada pena base acima do mínimo legal, plenamente justificável pela existência de pelo menos uma circunstância judicial desfavorável. (...). VOTO: (...)Aduz finalmente que ocorreu omissão na apreciação dos argumentos que contestam a forma incorreta que fora calculada a pena. No entanto, verifica-se do acórdão que os argumentos dispensados com relação à dosimetria da pena, foram analisados, demonstrando que as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP foram devidamente sopesadas, sendo justificável a aplicação da pena base acima do mínimo legal, quando presente pelo menos uma circunstância judicial desfavorável”

O Acórdão proferido nos embargos de declaração não supriu a omissão apontada, pois, no que tange à aplicação da pena base, quase repetiu o mesmo que já havia sido dito no Acórdão que julgou a apelação.

A única modificação era que, no Acórdão que julgou a apelação, se afirmou que a maioria das circunstâncias era desfavorável ao recorrente e manteve-se a pena base em 09 (nove) anos de reclusão, sendo que, no Acórdão que julgou os embargos de declaração, se afirma existir pelo menos uma circunstância judicial desfavorável, mas manteve-se a pena base no mesmo patamar de 09 (nove) anos, dizendo ser justificável a aplicação da pena base acima do mínimo legal.

Por si só isto já era contraditório, pois, se foi mudada a fundamentação, passando-se a dizer que pelo menos uma circunstância judicial era desfavorável ao réu, em vez de se dizer, como antes se disse no julgamento da apelação, que a maioria das circunstâncias lhe eram desfavoráveis, então não se justifica que a pena base tivesse sido mantida no mesmo patamar de 09 (nove) anos.

E, diga-se, que nove anos de reclusão é muito acima do mínimo legal, é mais do que a média da pena prevista, é próximo ao patamar máximo previsto para a pena.

Por outro lado, ao, simplesmente, dizer que pelo menos uma circunstância era desfavorável ao réu, deixou de dizer, sendo omisso o Acórdão, qual era esta circunstância ou quais eram estas circunstâncias, sendo que, ao mesmo tempo, deixou de analisar detidamente cada um dos argumentos trazidos, desde a apelação e nos embargos declaratórios, a respeito da forma incorreta como foram sopesadas cada uma das circunstâncias questionadas por terem sido indevidamente consideradas de forma desfavorável ao réu.

Cabia ao julgador apreciar todas as circunstâncias judiciais e avaliá-las isoladamente, para, empós disto, aplicar a pena-base.

Ao revés disto, o Acórdão que julgou a apelação e o Acórdão que julgou os embargos de declaração simplesmente referiu-se às circunstâncias judiciais, previstas no art. 59 do Código Penal, de forma genérica.

Por todos esses motivos, foi necessária a interposição de embargos de declaração nos embargos de declaração, tendo o Acórdão que os julgou ficado assim ementado:

“EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL - PLEITO DE REAPRECIAÇÃO DE MATÉRIAS REITERADAMENTE ANALISADAS E IMPROVIDAS ANTERIORMENTE. IMPROCEDÊNCIA. 1. Ao compulsar a sentença condenatória constata-se que o Magistrado a quo sopesou acertadamente todas as circunstâncias judiciais, elencadas no artigo 59 do Código Penal, tendo inclusive considerado a primariedade e os bons antecedentes, como circunstâncias favoráveis, e fixou a pena-base acima do mínimo legal previsto, em razão da presença de seis circunstâncias judiciais desfavoráveis (culpabilidade, personalidade do agente, motivos, circunstâncias do crime, consequências do crime e o comportamento da vítima que em nada concorreu para a prática delituosa). 2. As circunstâncias foram devidamente sopesadas e fundamentadas, dimensionando a culpabilidade do acusado pela intensidade de reprovação penal, o qual friamente arrastou a vítima para um banheiro e pressionando-a contra a parede a abusou sexualmente, sem motivo aparente, mas tão somente para satisfazer sua lascívia, mesmo sangrando devido ao primeiro abuso sexual sofrido momentos antes, demonstrando assim, tratar-se de pessoa de má índole e causando na vítima prejuízos irreparáveis a higidez psicológica e traumatizando-a. 3. Desta forma, a pena base fixada em 09 (nove) anos de reclusão fora devidamente aplicada, proporcional ao grave delito praticado contra uma menor de idade, não havendo qualquer contradição ou omissão tanto no acórdão em sede de apelação como nos Embargos de Declaração, que elucidaram detidamente sobre a aplicação da pena base na sentença condenatória, ante a presença de seis circunstâncias judiciais desfavoráveis. 4. Ressalta-se que a fundamentação esposada no acórdão dos Embargos de Declaração de que havendo pelo menos uma circunstância judicial desfavorável já autoriza a aplicação da pena base acima do mínimo legal, não se trata de omissão e sim de entendimento pacífico nos tribunais superiores, corretamente assentado para motivar a pena base acima do mínimo legal, e neste caso, por versar seis circunstâncias desfavoráveis, ante a gravidade delituosa, indiscutível a aplicação da pena base aferida pelo juízo a quo. 5. Conheço dos Embargos de Declaração e nego-lhes provimento, nos termos da fundamentação e condeno o embargante a pagar a multa de R$100,00 (cem reais), em decorrência do caráter nitidamente protelatório dos presentes embargos. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDO E IMPROVIDOS. DECISÃO UNANIME.”

Dessa forma verificamos que o Acórdão corroborou a sentença de 1º grau, a qual fixou o quantum da pena-base a partir de uma fundamentação vaga e deficiente, que se valia de elementos inseridos já no tipo penal para aumentar a pena-base, além de incidir em bis in idem na consideração do mesmo fato na análise de mais de uma circunstância judicial, o que nulifica a sentença no tocante à dosimetria da pena.

Entretanto, o Acórdão proferido nos embargos de declaração nos embargos de declaração foi além e, mais uma vez, modificou a sua fundamentação, desta feita para prejudicar o réu, pois anteriormente a Corte tinha afirmado que pelo menos uma circunstância judicial era desfavorável ao réu e agora passou a afirmar que 6 (seis) circunstâncias judiciais o prejudicavam.

E mais, aduziu fundamentos não utilizados pelo juiz de 1º grau quando fez a dosimetria da pena, como se quisesse suprir as deficiências e nulidades na fundamentação da pena base aplicada pelo juízo monocrático, quando seria seu dever, ao constatar a deficiência de fundamentação, anular a decisão de 1º grau ou desconsiderar as circunstâncias judiciais erroneamente aplicadas em desfavor do réu reduzindo, assim, a pena base aplicada.

Não é possível ao tribunal ad quem, em sede de recurso de apelação exclusivo da defesa, alterar a fundamentação da sentença, como fizeram os senhores desembargadores paraenses. Ora, se a Corte ad quem entende que a fundamentação é suficiente, deve manter a sentença; caso conclua que a motivação é inidônea, deve corrigir a decisão. O que não é possível, em sede de recurso exclusivo da defesa, é manter a sentença utilizando-se de outros fundamentos, que não foram utilizados pelo juízo de origem.

Tal entendimento é unânime na jurisprudência, consoante se observa do seguinte precedente de relatoria do Eminente Ministro Cezar Peluso do Supremo Tribunal Federal:

“[...] Não é lícito às instâncias superiores suprir, em habeas corpus ou recurso da defesa, com novas razões, a falta ou deficiência de fundamentação da decisão penal impugnada [...]” (HC 87.041, Segunda Turma, Rel. Min. Cezar Peluso, DJU 24.11.2006).

De fato, não pode a instância subsequente, em recurso exclusivo da defesa, complementar a falta ou deficiência da motivação da decisão impugnada, acrescentando-lhe novos fundamentos não aventados pelo juízo a quo.

O que prevaleceu, entretanto, é que a Corte de Apelação corrobora a decisão de 1º grau tomada na 1ª. fase de dosimetria da pena, mantendo a pena base em 09 (nove) anos de reclusão.

O objetivo do presente tópico do Habeas Corpus não é uma tentativa de revolver prova, mas sim de impugnação a clara insuficiência de fundamentação no exercício de fixação da reprimenda.

Segundo orientam a doutrina e a jurisprudência, a pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento motivado. Ela não pode ser estabelecida acima do mínimo com supedâneo em referências vagas e dados não explicitados.

A Turma Julgadora corroborou a análise da culpabilidade do acusado na forma como feita pela Juíza de 1º grau, que a levou a afirmar, na sentença, que a culpabilidade do réu era do grau máximo, ficando caracterizada afronta aos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais prevalentes, em razão da mistura de conceitos de culpabilidade, dolo, exclusão de culpabilidade e, até mesmo, imputabilidade, afrontando, dessa forma o art. 59 do Código Penal Brasileiro.

Como já dito, a Turma Julgadora corroborou a sentença de 1º grau que, ao analisar as circunstâncias do crime, voltou a falar na frieza do réu, o que já tinha sido considerado na análise da culpabilidade, considerando a frieza com que teria agido o réu em dois momentos de análise das circunstâncias, caracterizado o bis in idem, afrontando, dessa forma o art. 59 do Código Penal Brasileiro.

O Tribunal acrescenta análise da personalidade do réu não afirmado pelo juízo de 1º grau ao dizer que se tratava de pessoa de má-índole, quando, na verdade, o que se tem é que não há elementos suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostrando-se, portanto, incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base.

Com relação aos motivos do crime, o Tribunal corrobora a sentença de primeiro grau que utilizou elementos que já integram o tipo criminal, como a satisfação da lascívia, para considerá-los como motivos do crime que desfavorecem o réu, estando caracterizado o bis in idem, afrontando, dessa forma o art. 59 do Código Penal Brasileiro.

No que diz respeito às consequências do crime, o Tribunal de Justiça do Estado do Pará corrobora a afirmação do primeiro grau de que a vítima ficou traumatizada e com prejuízos irreparáveis a sua higidez psicológica, o que, como já demonstrado, não passou de mera dedução sem base em elementos concretos dos autos.

Por outro lado, se questiona acerca dos bons antecedentes do réu e a da sua boa conduta social, duas circunstâncias favoráveis ao réu, reconhecidas pela própria sentença e pelo julgamento da Corte de Apelação, os quais, aliados às demais circunstâncias que não lhe prejudicam, deveriam possuir o condão de atrair a pena do réu para próximo da pena mínima.

Houve violação expressa do art. 59 do CPB, que assim dispõe: “Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos.

O que se quer deixar claro aos Senhores Ministros é que a fixação do quantum da pena a partir de uma fundamentação vaga e deficiente nulifica a sentença no tocante à dosimetria da pena, sendo que o Superior Tribunal de Justiça já enfrentou situações semelhantes ao caso dos autos tendo assim decidido:
RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO. ACÓRDÃO RECORRIDO. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. INVIABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO DE AUMENTO. MAJORAÇÃO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE APELAÇÃO MINISTERIAL. 1. Não há omissão, contradição ou obscuridade a ser sanada, pois a Corte a quo esclareceu que estabelecia a pena-base no mínimo legal em razão de o Juízo de primeiro grau ter incorrido em erro material, ao fixá-la duas vezes, bem como explicitou porque não alterou a fração de aumento pela continuidade delitiva, estabelecida na sentença. 2. A fundamentação de caráter genérico ou que utiliza elementares do tipo penal não se presta para considerar como negativas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. 3. As assertivas de que a culpabilidade é altamente reprovável, de que a personalidade não é boa e a de que a conduta causou trauma às vítimas, desacompanhadas de outros elementos concretos, têm natureza genérica, motivo pelo qual não constituem fundamento apto para exasperar a pena-base. 4. A satisfação da lascívia, utilizada para considerar como negativos os motivos e as circunstâncias do crime, constitui elementar do crime de estupro, não se prestando para exasperar a pena-base. Ocorrência, ainda, de bis in idem. 5. Mostra-se inapropriada a utilização do fato de as vítimas serem menores de idade, do qual se lançou mão para considerar como negativas as circunstâncias do crime, uma vez que se cuidou de condenação por estupro com violência presumida (antigo art. 224, a, do CP), em que a menoridade é inerente ao próprio delito. 6. Não tendo o Ministério Público apelado contra a sentença e não tendo havido modificação dos parâmetros fáticos ou da definição jurídica dela constantes quando do julgamento da apelação defensiva, não poderia a Corte de origem exasperar a fração de aumento pela continuidade delitiva, fixada pelo julgador singular. Se assim otivesse feito, teria incorrido em indevida reformatio in pejus. 7. Situação concreta diversa daquelas hipóteses em que, ao dar nova interpretação aos fatos ou a eles atribuir outra definição jurídica, mesmo em apelação exclusiva da defesa, o Tribunal não está adstrito aos parâmetros utilizados pelo julgador singular, devendo observar, como teto, apenas o quantum da pena que havia sido fixado na sentença. 8. Recurso especial improvido. (STJ - REsp 1094793 / PR, RECURSO ESPECIAL 2008/0207556-0, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA, Data do Julgamento 04/06/2013, Data da Publicação/Fonte DJe 12/06/2013)

"HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO SIMPLES E HOMICÍDIO SIMPLES TENTADO. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. CULPABILIDADE, MOTIVOS, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO. AUSÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. EXASPERAÇÃO DA PENA COM FUNDAMENTO NOS ANTECEDENTES DO RÉU. POSSIBILIDADE. 1. Em relação à culpabilidade, o magistrado singular se limitou a afirmar que 'o réu agiu de forma absolutamente censurável, sem se intimidar com o mal que poderia causa à vítima com a sua conduta de passar a arma ao executor dos disparos.' 2. Na exasperação da pena-base com fundamento na culpabilidade, para a demonstração de maior ou menor censurabilidade da conduta, deve o magistrado enfatizar a realidade concreta em que esta ocorreu, bem como a intensidade do dolo do agente, o que, no caso dos autos, não ocorreu. 3. Em relação aos motivos, circunstâncias e consequências do crime, também não logrou êxito o Juízo de primeiro grau em justificá-los, tendo se limitado a afirmações genéricas de que o motivo do crime foi 'uma desavença', 'a vítima estava desarmada' e 'as consequências são graves, consistentes na subtração da vida de um jovem de 24 anos', eventualidades, em geral, existentes em crime de homicídio, podendo ser consideradas inerentes ao próprio tipo do delito em questão e, portanto, inidôneas para justificar o aumento da pena. 4. No tocante aos antecedentes, a ordem não merece concessão, pois o art. 59 do Código Penal prevê expressamente a consideração dessa circunstância por ocasião da aferição da pena-base. 5. Ordem parcialmente concedida para reduzir a pena-base imposta ao paciente para 7 anos, resultando a pena definitiva em 8 anos e 2 meses de reclusão, no regime inicial fechado." (HC 171.395⁄RS, 6.ª Turma, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe de 01⁄02⁄2012.)

RECURSO ESPECIAL. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. ELEMENTARES DO TIPO. NULIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. PRESCRIÇÃO. 1. Não pode o magistrado sentenciante majorar a pena-base fundando-se, tão-somente, em referências vagas, sem a indicação de qualquer circunstância concreta que justifique o aumento, além das próprias elementares comuns ao tipo. 2. Precedentes do STJ e do STF. 3. Recurso provido para, fixada a pena-base no mínimo legal, reconhecer prescrição da pretensão punitiva estatal superveniente, nos termos do art. 107, inciso IV, c.c. os arts. 109, inciso V, e 110, § 1º, do Código Penal. (REsp 705.921/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 22/05/2007, DJ 29/06/2007, p. 693)

PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 213, DO CP. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO. I - A pena deve ser fixada com fundamentação concreta e vinculada, tal como exige o próprio princípio do livre convencimento fundamentado (arts. 157, 381 e 387 do CPP c/c o art. 93, inciso IX, segunda parte, da Lex Maxima). Dessa maneira, considerações genéricas, abstrações ou dados integrantes da própria conduta tipificada não podem supedanear a elevação da reprimenda (Precedentes do STF e STJ). II - In casu, verifica-se que a r. decisão de primeiro grau apresentava em sua fundamentação incerteza denotativa ou vagueza, carecendo, na fixação da resposta penal, de fundamentação objetiva imprescindível. Não haviam argumentos suficientes a justificar, no caso concreto, a fixação da pena-base em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão. III - Dessa forma, irretorquível o v. acórdão proferido pelo e. Tribunal a quo, que reduziu a pena-base para seu mínimo legal em razão da falta de argumentos aptos a embasar a fixação da pena acima de seu patamar mínimo. Recurso desprovido. (REsp 879.853/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/10/2007, DJ 19/11/2007, p. 272)

RECURSO ESPECIAL. PENAL. PARCELAMENTO ILEGAL DE SOLO URBANO EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. INQUÉRITOS E PROCESSOS SEM O TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA NÃO-CULPABILIDADE. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. ELEMENTARES DO TIPO. NULIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. PRESCRIÇÃO. 1. Na fixação da pena-base e do regime prisional, inquéritos e processos em andamento não podem ser levados em consideração como maus antecedentes, em respeito ao princípio da não-culpabilidade. 2. Não pode o magistrado sentenciante majorar a pena-base fundando-se, tão-somente, em referências vagas, sem a indicação de qualquer circunstância concreta que justifique o aumento, além das próprias elementares comuns ao tipo. 3. Precedentes do STJ e do STF. 4. Recurso provido para, restabelecida a individualização da pena da sentença de primeiro grau, reconhecer prescrição da pretensão punitiva estatal superveniente, nos termos do art. 107, inciso IV, c/c. os arts. 109, inciso V, e 110, § 1º, do Código Penal. (REsp 605.836/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2006, DJ 12/06/2006, p. 533)

DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS INERENTES DO TIPO PENAL. Os elementos inerentes ao próprio tipo penal não podem ser considerados para a exasperação da pena-base. A primeira fase da dosimetria é o momento em que o julgador efetivamente individualiza a pena pelas circunstâncias ali analisadas. Porém, o julgador não pode agir com livre arbítrio, deve motivar as razões que foram seguidas, e demonstrá-las concretamente. No caso, trata-se de crime de tortura em que o juiz monocrático usou como parâmetro para fundamentar o aumento da pena, no tocante à culpabilidade, o fato de o crime ter sido praticado com requinte e crueldade. Quanto aos motivos, justificou a exasperação da pena por terem sidos ligados à mera maldade, intolerância, desequilíbrio emocional e insensibilidade. A Turma, por maioria, entendeu que a sentença proferida desatendeu ao princípio da motivação nas decisões judiciais, porque, ao analisar a culpabilidade e os motivos, utilizou argumentos integrantes do próprio tipo penal, tortura, para majorar a pena na sua fase inicial. Precedentes citados: HC 185.633-ES, DJe 28/6/2012, e HC 149.907-SE, DJe 18/6/2012. (STJ - HC 227.302-RJ, Rel. Gilson Dipp, julgado em 21/8/2012)

Desta maneira, carece de fundamento legal o aumento da pena-base, destoando dos ditames do art. 59 do CPB, sendo de rigor que seja declarada a nulidade da sentença e, caso não seja este o v. entendimento, que a pena-base seja estabelecida próxima ao mínimo legal. Pelo exposto, aguarda-se seja reconhecida a nulidade da sentença, uma vez que a dosimetria da pena carece de fundamentação. Subsidiariamente, requer-se que seja a pena-base reduzida para próximo do mínimo legal, afastando-se a violação ao artigo 59 do Código Penal.